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Paru dans le numéro N°251 - Février 2016
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Conduite à tenir face à une mise en cause

Par Laurent GALOIS (1), Jean-Marie SERWIER (2) dans la catégorie COMPLICATIONS
(1) Hôpital Central, CHU Nancy, 29 av de Lattre de Tassigny, 54035 NANCY Cedex. l.galois@chu-nancy.fr - (2) C.H.R. Mons - Hainaut (Belgique)

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Les auteurs, Chirurgiens Orthopédistes et Experts Judiciaires, déclarent un conflit d’intérêt avec le cabinet Branchet.
La chirurgie orthopédique représente plus d’un tiers des sinistres gérés par le Cabinet BRANCHET. Un orthopédiste est mis en cause en moyenne tous les 2 ans.

 

Les auteurs, Chirurgiens Orthopédistes et Experts Judiciaires, déclarent un conflit d’intérêt avec le cabinet Branchet.

La chirurgie orthopédique représente plus d’un tiers des sinistres gérés par le Cabinet BRANCHET. Un orthopédiste est mis en cause en moyenne tous les 2 ans1.

La mise en cause nécessite une analyse médico-légale des faits mais également une analyse technique du dossier, de l’environnement (bloc opératoire, plateaux techniques) ainsi que des aspects psychologiques et relationnels.

Le « système de défense » du Cabinet Branchet repose sur une équipe associant juriste, avocat et médecin-conseil. Les médecins conseil sont tous spécialistes, membres de sociétés savantes voire hospitalo-universitaires pour certains. Ceci est un gage de sérieux vis-à-vis des experts judiciaires et un repère important pour les assurés.

En effet, ces mises en cause constituent souvent des évènements traumatisants et l’assistant-conseil au-delà de son rôle technique doit accompagner l’assuré et faire preuve d’une réelle empathie tout au long de la procédure.

En cas de mise en cause, l’assuré doit être ACTEUR de sa défense et par conséquent avoir une démarche active tout au long des étapes suivantes.
Les deux auteurs ont une longue expérience des dossiers médico-légaux en orthopédie. Ils vous présentent des conseils de prise en charge issus de ce qu’il est maintenant convenu d’appeler le « modèle Branchet ».

 

1. Information de l’assureur

L’assuré doit informer son assureur le plus rapidement possible par le moyen le plus efficace. Les C.C.I. (Commissions de Conciliation et d’Indemnisation) préviennent les praticiens de leur mise en cause par courrier postal. Une mise en cause au T.G.I (Tribunal de Grande Instance) débute par la visite d’un huissier de justice. L’assureur doit recevoir une copie de ces courriers (fax, e-mail, copie papier).

La procédure pénale est encore plus traumatisante. Elle débute par une audition par un officier de police judiciaire ou un magistrat du parquet. Ce type de procédure est finalement très rare en orthopédie, nous n’en développerons pas les aspects techniques d’autant plus que nos qualités de médecins-conseils nous éloignent alors du sujet puisqu’en cas de mise en cause au pénal, l’assuré aura surtout besoin rapidement d’un avocat. Insistons toutefois sur le fait qu’en ces circonstances, le dossier médical du patient (victime) va être saisi par un officier de police judiciaire (O.P.J) sous le contrôle d’un des membres du conseil départemental de l’ordre. Cette saisie peut être rapide. Il est important, dès que le chirurgien a des soupçons sur une évolution du dossier vers une instance pénale, qu’il se réserve une ou plusieurs copies du dossier et qu’il en adresse une à titre conservatoire à son assureur. L’assuré sera également bien inspiré de prendre des notes commémoratives de son audition par l’O.P.J. L’affaire peut, en effet « resurgir » plusieurs années plus tard et il est alors bon de pouvoir se remémorer sa conversation avec l’O.P.J. qui vous aura fait signer un procès verbal d’audition dont vous n’aurez pas copie.

 

2. Préparation du dossier

L’ensemble du dossier médical doit donc parvenir à votre assureur afin que les équipes de défense aient le temps d’étudier le dossier ce qui dans certaines affaires peut prendre du temps… L’équipe de défense (juristes, avocats, médecins conseils) préparent alors les pièces et rédigent un bordereau de communication de pièces. Ce bordereau de communication de pièces constitue une partie importante de la procédure. Il ne peut être valablement réalisé que grâce à la collaboration des différents intervenants précités. Les éléments du dossier médical sont généralement classés de manière chronologique ce qui en facilite la lecture par les autres parties et l’expert.

L’assuré doit rédiger un résumé circonstancié des faits aussi précis que possible. Ce document ne sera pas communiqué aux parties.

 

3. Communication avec l’équipe d’assistance : Assistant Conseil et Avocat

Durant cette période préparatoire, la C.C.I. où la juridiction civile va désigner un expert qui analysera le dossier et répondra aux questions de la mission d’expertise. Il arrive, régulièrement qu’une des parties ne soit pas satisfaite de la personne de l’expert et ce dès sa désignation. Les motifs sont divers. Il existe des motifs de récusation de l’expert. A ce stade de la prise en charge du dossier, il est quasiment impossible de récuser un expert qui n’aurait pas la sagesse de le faire par lui-même. D’expérience, les experts initialement redoutés ou abhorrés par les assurés ne sont pas ceux qui rendent les rapports les plus défavorables ou les moins critiquables. L’énergie dépensée dans des tentatives de rejet de l’expert est donc souvent peu utile voire contre productive.

Après avoir accepté la mission, l’expert va convoquer les parties. Idéalement, il aura pris contact avec les intervenants et retiendra une date de réunion qui conviendra à tous. Force est de constater que cette démarche expertale peut être rendue difficile par le nombre d’intervenants et à certaines périodes de l’année (proximité des congés ou des dates de congrès). L’expert est alors obligé de choisir une date qui ne conviendra peut être pas à l’ensemble des intervenants. Ceci n’empêche pas que les parties puissent communiquer à l’expert leurs dates d’indisponibilité ceci par le biais de leur avocat.

L’assuré destinataire de la convocation à expertise transmet celle-ci à son assureur et prend contact avec son médecin-conseil afin de préparer la réunion d’expertise (reconstitution des faits, informations complémentaires, éclaircissement sur le relationnel patient…). Une prise de contact avec l’avocat est également nécessaire afin de préparer la réunion d’expertise.

L’assuré, l’assistant-conseil et l’avocat conviennent d’un rendez-vous (briefing) généralement dans l’heure précédent l’accédit afin de déterminer la stratégie de défense.

 

4. L’assistant conseil (AC) prépare le bordereau et effectue une analyse préalable du dossier

L’AC trie et classe les pièces du dossier. Il prépare le bordereau qui sera adressé aux parties et aux experts. Il assure une assistance technique, met en évidence les points faibles (information, traçabilité, prise en charge infectiologique…) et surtout les points forts. Il s’appuie sur la bibliographie et prépare un argumentaire de défense.

 

5. Participation au briefing avant l’expertise

Il s’agit d’une réunion de travail réunissant l’assuré, l’avocat et l’AC. D’une durée habituelle d’une heure avant l’accédit, elle permet d’analyser le fond de l’affaire, de cibler les points faibles du dossier afin d’élaborer une véritable stratégie de défense. Elle définit une version unique des faits dans l’intérêt de l’assuré et prépare aux questions éventuelles de l’expert.

 

6. Déroulement de l’expertise

L’expertise est le point de rencontre du milieu médical et du milieu juridique : elle vise à répondre à une série de questions posées par un magistrat, ce dernier n’étant pas tenu par les conclusions de la dite expertise. Il n’appartient à l’expert ni de dire le droit ni de résoudre les problèmes de qualification juridique des faits.

La cordialité et le calme sont de rigueur pendant la réunion d’expertise. Les échanges directs entre les parties sont proscrits, toutes les questions devant passer par l’expert qui doit garantir le respect du contradictoire.

Le vouvoiement est de rigueur, même si l’un ou l’autre des intervenant peuvent se connaître ou même s’apprécier. En effet, immanquablement assistants conseils et avocats missionés par les assureurs finissent par se rencontrer régulièrement. Si des relations amicales peuvent s’en suivre ceci ne change rien à la finalité de leur mission de sauvegarde des intérêts de leur mandant. Cet aspect de la communication durant la réunion est bien connu des professionnels de la défense. Il en va tout autrement des participants occasionnels que sont les victimes et les mis en cause. Des proximités de langages peuvent alors faire naître des théories de complots ou d’excessive confraternité. Le tout peut conduire la partie demanderesse à un sentiment d’injustice et à une multiplication des procédures.

Il convient de répondre de manière factuelle et concise aux questions de l’expert. Il convient d’être attentif lors des commémoratifs pour corriger d’éventuelles erreurs ou inexactitudes. Cette rétrospective factuelle est la raison essentielle de la présence de l’assuré. Médecins-conseils et avocats n’étaient pas présents lors des faits. Il convient donc que l’exactitude de l’historique soit validée par les personnes présentes lors des événements générateurs de la mise en cause. L’analyse technique de la responsabilité et l’évaluation des préjudices sont affaire d’experts, l’assuré n’aura que peu à y participer. L’effort de l’assuré doit donc se concentrer sur cette partie rétrospective.

Un certain nombre d’écueils sont à éviter durant l’expertise : prise de parole intempestive en interrompant l’expert, prise de position péremptoire, discours donneur de leçons (d’orthopédie) à l’expert, changement de la stratégie décidée en amont avec l’avocat et l’AC, perte de sang froid, échanges avec le demandeur (« l’ex » patient)… Autant d’éléments pouvant porter préjudice à l’assuré. Indiscutablement, l’expert se trouve, lors de la réunion d’expertise dans une position de force favorable à l’accomplissement de sa mission. Il est téméraire de l’exposer à d’inutiles contrariétés. Ici encore, l’expérience des conseils est décisive. Les habitudes, le tempérament, le caractère de l’expert sont souvent bien connus de l’équipe de défense qui prendra en charge la partie relationnelle avec l’expert. Il est parfois pathétique de voir un assuré, expérimenté et titré se faire « descendre » dans un rapport expertal dans les suites d’une discussion tendue avec un expert qui finit toujours par vouloir montrer qui est le chef. Il existe de « mauvais experts » pétris de certitudes, revanchards, aux connaissances obsolètes, sans maîtrise du domaine médico-légal, autoritaires, sans expérience professionnelle ou à l’inverse depuis longtemps dépassés par la limite d’âge. Toute attitude hautaine ou agressive est alors sans espoir de succès. Dans ce type de circonstances, il faudra mettre en évidence les errements du raisonnement de l’expert.

L’assuré doit comprendre qu’il a face à lui non seulement une victime qui peut se montrer agressive à son égard mais aussi des médecins conseils et surtout des avocats qui ont une grande expérience de la polémique. Le moindre mot, la moindre idée excessive peut conduire à de nouvelles discussions, de nouvelles analyses, de nouvelles interprétations. Plus la réunion d’expertise dure longtemps, plus les intervenants se fatiguent y compris les experts. Au sein d’un dossier qu’il analyse comme perdu, un avocat adverse aura tout intérêt à organiser la confusion. Il faut éviter d’argumenter dans l’intérêt des autres.

L’examen clinique du patient est généralement réalisé en la seule présence des médecins. La victime peut évidemment se faire assister d’un membre de sa famille, d’un ami ou d’une connaissance. Il s’agit là d’un soutien émotionnel bien admissible, en particulier lorsque la victime est du sexe opposé à toutes les autres personnes présentes lors de cet examen (médecins). De plus en plus d’avocats de victimes souhaitent participer à l’examen clinique. L’avocat compte alors soutenir au mieux son client et comprendre ses handicaps. Ce type de demande est de plus en plus acceptée par les tribunaux. Seul l’expert prendra la décision.

Par ailleurs certains examens cliniques (urologie, gynécologie, psychiatrie,…) peuvent être réalisés dans la plus stricte intimité entre l’expert et le patient. Ceci n’enlève rien au caractère contradictoire de cette partie de la réunion à la condition que l’expert relate son examen clinique.
Lors des réponses à la mission, l’AC et l’avocat discutent avec l’expert et les techniciens des autres parties des responsabilités et des préjudices. L’assuré peut communiquer à voix basse avec ses conseils. Certaines stratégies de défense peuvent paraître obscures aux non initiés. Il ne s’agit plus de discuter d’un dossier médical mais d’une affaire médico-légale. La plus grande retenue d’un assuré non sachant dans le domaine est de rigueur. Les informations nécessaires à la compréhension de la discussion lui auront été données lors du briefing ce qui justifie sa présence lors de ce moment important. De nouvelles explications seront fournies lors du débriefing.

L’évaluation des préjudices est une partie hautement technique. Il faut reconnaître que la discussion qui s’engage alors peut étonner ou perturber les personnes non averties ; elle est parfois qualifiée de « discussion de marchands de tapis ». Certains experts préfèrent ne s’entretenir alors qu’avec les conseils des parties à condition que toutes les parties disposent effectivement de conseils, en particulier la victime. Les différents postes de la nomenclature DINTILHAC vont être évalués à partir d’échelles, de barèmes ou d’habitudes d’experts.

Outre les difficultés techniques liées aux évaluations en elle-mêmes, il faut aussi tenir compte des négociations visant à alourdir ou soulager l’un ou l’autre poste de préjudices suivant les intérêts des uns et des autres.

 

7. Débriefing après l’accédit

L’assuré participe au débriefing avec l’avocat et l’AC à l’issu de l’accédit. Il s’agit de faire un retour sur l’ambiance de l’accédit et les conclusions de l’expert.

L’intérêt du débriefing réside dans la poursuite de la gestion du dossier en cours, mais aussi dans la prévention de nouveaux sinistres.

Des conseils visant à améliorer les pratiques sont donnés par l’AC et l’avocat : optimisation de l’information, utilisation de supports adaptés, amélioration de la traçabilité des évènements, recours systématique à un infectiologue en cas d’ISO… La mise en place des mesures correctives éventuelles et de prévention est attendue de la part de l’assuré.

 

8. Suites de l’expertise

L’expert est tenu d’adresser un pré-rapport aux parties permettant ainsi l’envoie de dires. Il conviendra donc d’être attentif à ce pré-rapport afin de rédiger des dires en cas de rapport défavorable. L’assuré devra donc prendre le temps de lire ces documents et de répondre aux questions de l’avocat.

Les observations écrites peuvent être produites avant ou après le pré-rapport (il n’y a pas de pré-rapport lors de la procédure C.C.I.). Rédigées avant l’envoi du pré-rapport par l’expert elles visent à le faire changer d’avis sur un élément de discussion qui semble d’emblée défavorable. Elles ont le même but après la production du pré-rapport. Il est malheureusement regrettable de devoir observer que les experts s’enferrent bien souvent dans leurs raisonnements et ne changent pas leurs conclusions provisoires. Les observations écrites doivent être précises et ciblées, il n’est pas question de rédiger une nouvelle expertise. Le désintérêt des experts pour les dires tient sans doute au fait que certains dires sont extrêmement longs, peu précis et ont tendance à parvenir à l’expert à la date limite d’envoi des observations (petit jeu d’une partie pour empêcher la partie adverse de répondre). L’expert rejette alors en bloc les observations produites.

Par ailleurs, même si les dires peuvent sembler parfois inéfficaces, ces documents permettront de démontrer au magistrat qu’une des parties n’était pas en accord avec l’analyse de l’expert. En l’absence de réponse satisfaisante de l’expert, c’est un bon moyen d’obtenir une contre expertise.

 

9. Amélioration des pratiques

La mise en cause est l’occasion d’améliorer ses pratiques. Cela passe par l’optimisation de la tenue des dossiers (lettres CS, CRO, suivi…) et l’optimisation de l’information (consentement signé, fiche d’information spécifique par intervention). En effet, on constate une exigence croissante des juridictions relative à la preuve de l’information. En cas d’infection, un avis infectiologique doit être systématiquement demandé (infectiologue référent, Centre de Référence des Infections Ostéo-articulaires). Cet avis doit être tracé (courriel, courrier).

Au total, il faut mieux informer pour mieux se protéger. Le rôle de l’équipe de défense (juriste, AC et avocat) n’est pas limité à la défense de l’assuré. L’équipe de défense joue également un rôle en amont, dans la prévention des risques futurs en sensibilisant l’assuré à la culture du risque à travers des séances de formations et de simulations.

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1 La fréquence augmente nettement en cas de pratique de la chirurgie du rachis.

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Règles d'or :

1. Informer immédiatement son assureur de toute mise en cause.
2. Communiquer à l’assureur le dossier médical du patient.
3. Préparer le dossier avec les conseils avant l’accédit en particulier lors du briefing.
4. Lors de la réunion se cantonner à une reconstitution de l’historique de la manière la plus factuelle possible.
5. En toutes circonstances, rester simple, courtois et factuel. Les réponses aux questions se feront sur un modèle sujet, verbe, complément, laissant polémiques, effets de manches ou diatribes aux autres.
6. Toute expérience fructueuse ou douloureuse doit conduire à une remise en question des pratiques.